Wednesday, January 02, 2013
El derecho penal moderno es derecho de acto y no de autor. Pero en el tercer párrafo
del artículo 175 bis del Código Penal, delito de usura, se dice que la pena de prisión
será de tres a seis años, y la multa de quince mil pesos a ciento cincuenta mil pesos
si el autor fuere prestamista o comisionista usuario profesional o habitual.
Antes de entrar a materia en la examinación ordenada, y consecuentemente, desde
el principio, del artículo 175 bis, corresponde preguntarnos, si esta aseveración que el
Código hace, imponiendo una pena más elevada en la figura calificada de la usura,
“si el autor fuere prestamista o comisionista usurario profesional o habitual”, se aparta
de aquella concepción del inicio, de orden criminológico, enmarcando una conducta
en base a la condición del autor.
En realidad, la teoría del tipo de autor criminológico, que entre otros han sostenido
Bockelman, Dahm y Mezger, no pone en crisis al derecho penal como derecho de
acto. Pero admite que en varios tipos penales la profesionalidad, la comercialidad y la
habitualidad constituyen una conducción de vida punible. Danielsen ha recordado
entre nosotros que el creador de la teoría finalista, Welzel, sostuvo que la autoría
puede apreciarse como centro permanente de acciones determinadas
Sin apartarse de las acciones típicas, es decir, claramente, reprochando una
concepción de estado criminal sin delito, (propia del positivismo en Argentina en los
años 30 a 40 del siglo pasado) es posible admitir, dice el autor de la Universidad de
Bonn, que ya dentro de las acciones típicas cierta condición del autor sea suficiente
para la medición diferente de la pena, en forma más grave. Maurach ha pensado de
otra manera, diciendo que “el rechazar, que el tipo de autor sirva para constituir la
figura legal, no afecta en absoluto a la utilidad de la criminología para la medición de
la pena y para el sistema de medidas de seguridad y de corrección, toda vez que la
teoría de la formación de tipos, es propia de la criminología, y su admisión por el
derecho penal significaría a este último de la vida. Sobre esto, y dando vuelta como
un guante, la reflexión de Maurach, Danielsen correctamente a nuestro juicio, ha
precisado: “Muy por el contrario, pensamos que una culpabilidad de la conducción de
vida, que radica en una situación de hecho, o sea vital, y que sólo el legislador la
pueda reconocer penando a la “empresa” profesional o habitual de determinados
delitos, no hace sino reconocer que la libertad no es un estado sino un acto: el acto
de la liberación de la coacción causal de los impulsos para la autodeterminación por
el deber y el sentido; y que la falta de ese acto de liberación siendo capaz de él,
funda el reproche de la culpabilidad”.
Naturalmente, habrá de tenerse en cuenta que operaciones accidentales e aisladas
de usura crediticia, como ocurre en quien se prostituye, no dan indicio de
planificación y selección de medios para explotar la usura. En cambio, la creación de
una fuente de ingreso o negocio delictivo, si está presente, es el punto central para la
consideración de la agravante. Por ejemplo, el hecho de mantener una oficina de
disimulo, las circunstancias idénticas que dan lugar a la explotación, la misma forma
de descontar el interés, o el aprovechamiento de un momento de crisis económica
por particulares motivos en la vida ciudadana, un terremoto, como el de San Juan,
una inundación, como la reciente de la provincia de Santa Fe (Mayo de 2003) o el no
reintegro de los depósitos bancarios (Febrero de 2002), todo ello habla de una
estructura que parte de una idea de producido económico, la interrelaciona, y la
desarrolla como método y conducción de vida. Hay una “dedicación” al “negocio
usura”: se dice de ese hombre que se “dedica” a ello. Pero también ha de tenerse en
mira que, como dice Maurach, “la primera acción por sí sola puede originar la
profesionalidad, cuando de las circunstancias de la causa surge que el imputado
explota el negocio usurario”. Y aquí, sí, estamos de acuerdo.
Cabe apuntar que algún autor ha atribuido a la usura que se aprovecha de las
condiciones especiales de la comunidad a que nos referimos más arriba, la condición
de usura social, situaciones que en el país son objeto de regulación por leyes de
distinta naturaleza, como ser el agiotaje (artículo 300, inciso 1, Código Penal) o las
leyes de contralor y fijación de precios. Nosotros no creemos que sea tan así: la
última parte del artículo 175, bis, con una pena mucho mayor ventila las
circunstancias básicas de una conducta como la que allí se describe.
Ahora, volviendo a nuestro planteo de partida: ¿hay en efecto “un derecho penal de
autor y no de acto” en la represión que el Código hace en la última parte del artículo
175 bis...? Lo piensa así Bacigalupo, el extraordinario catedrático argentino que, si no
estamos desactualizados, es actualmente presidente del Tribunal Supremo de
España. Pero han valido argumentos en contra. Obsérvese solamente que la
condición de la habitualidad parece como un agravante de la acción típica prevista en
el artículo 175 bis, primer párrafo, y se verá que no es así. La circunstancia agravante
no tiene vida por sí sola, depende de esa figura inicial. Son los actos de la figura
simple lo que tienen que preceder la inculpación. Nuestro derecho es de acto y no de
autor, por ejemplo, en el sentido de que no se pueda prescindir del hecho como punto
de partida de la pena. Pero es la llamada “culpabilidad de disposición” la que
interviene aquí para determinarse como más gravosa la conducta. Teniendo en
cuenta esto es que se ha dicho: “La característica criminógena del autor puede
profundizar lo injusto del hecho (artículos 40 y 42 del Código Penal, los antecedentes
y condiciones personales, así como su mayor o menor peligrosidad) o eximición de
pena, según el grado de peligrosidad revelado por el delincuente (artículo 44 Código
Penal, último parágrafo) o precisamente constituirlo como circunstancia agravante del
tipo como en el caso del usurero profesional o habitual”. Y este no hace una
acumulación fragmentaria de actos sino una unidad, un plano ontológico entre acto y
acto. De esta manera, no es habitual la yuxtaposición o suma de actos aislados de
usura crediticia, sino cuando existe una tendencia de obrar impulsado el autor por
fines y circunstancias iguales, demostrando además la tendencia por la similar
renovación de fines y motivos.
Maurach habla de inclinación más que de tendencia, lo que trasunta un
endurecimiento o insensibilidad de conciencia. Y no es un dato menor en este
correlato que la mayoría de legislaciones no penan la usura en sí misma sino el
hábito de la usura.
1. La incorporación.
Y ya disponiéndonos a tratar desde el comienzo las cuestiones que propone el delito
de usura, recordemos que la ley 18.934 ha incorporado la usura al elenco de delitos
previstos y reprimidos por el Código Penal vigente. La figura está en el Capítulo IV
bis, del título VI, correspondiente al Libro II, después del artículo 175 que contiene las
defraudaciones menores y la desnaturalización del cheque, inciso 4º. El texto de la
usura dice: “El que aprovechando la necesidad, ligereza o la inexperiencia de una
persona la hiciere dar o prometer, en cualquier forma, para sí o para otro, intereses u
otras ventajas pecuniarias evidentemente desproporcionadas con su prestación u
otorgar recaudos o garantías de carácter extorsivo, será reprimido con prisión de 1 a
3 años y con multa de 5.000 a 20.000 pesos”. La competencia así tiene sede de la
Justicia Correccional. El texto del artículo 175 bis, sigue diciendo.: “La misma pena
será aplicable al que a sabiendas adquiere, transfiere o hiciera valer un crédito
usurario”. Y concluye en las líneas que originaron nuestras primeras consideraciones:
“La pena de prisión será de tres a seis años y la multa de quince mil a sesenta mil
pesos si el autor fuere prestamista o comisionista usurario profesional o habitual”.
Con lo que en este texto sí se ubica la conducta en sede de los Juzgados ordinarios
en lo Criminal.
2. La lesión y el derecho civil
La base del delito que nos ocupa es un artículo del Código Civil, el 954, que se refiere
a la llamada lesión. Esta se concreta, según el citado dispositivo, cuando una de las
partes explotando “la necesidad, ligereza o inexperiencia” de la otra, obtiene por
medio de un acto jurídico una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada.
Determinar cuándo esos estados están presentes o no en el sujeto pasivo ha sido
tema de bizantinas discusiones, de la misma forma que ocurre en otro delito donde
están presentes palabras semejantes: la captación o circunvención de incapaz del
artículo 174, inciso 2do. del Código Penal. En efecto, allí se habla del “que abusare
de las necesidades, pasiones o inexperiencia de un menor o incapaz” y precisar
cuándo es esto lo que ha ocurrido, y no un acto de amor, cariño o reconocimiento, es
un problema que se ha dado muchas veces, particularmente en los casos de
personas de avanzada edad, que como ocurre hoy frecuentemente llegan en soledad
a la última etapa de la vida, pese a contar con familiares. Es que el incapaz del que
habla este artículo 174, inciso 2do., no es el declarado tal, sino aquella persona que
tiene una debilidad de juicio. Si una persona con esta disfunción provocada por los
años y la soledad decide beneficiar a otra desde su holgada situación económica,
para los terceros ha de ser sumamente difícil determinar si hay allí un abuso o si el
incapaz gustosamente está disponiendo, y con justicia, hacia quien lo beneficia con
su afecto, y con la felicidad que aporta en los últimos años de su vida.
Los intereses desmedidos han sido puestos en crítica desde el ángulo del Derecho
Civil, en apoyo del artículo 954, por los artículos 21, 953 y 1167 del Código Civil, que
afirman principios de licitud y moralidad. Esta enunciación llega al Derecho Penal
recién con el Proyecto Soler de 1960, teniendo antecedentes en los proyectos de
Coll–Gómez y Peco. Pero también existía una tangencial represión de la usura en la
fórmula del artículo 175, inciso 4º, o sea en la conducta de hacerse entregar un
cheque en garantía de un préstamo usurario”.
3. El bien jurídico ofendido
CARRARA había dicho que los delitos se definen por el bien inmediatamente
agredido, y éste es, en el caso, la propiedad privada. Parece ser éste el objeto
protegido por la figura de usura, más allá de ataques contra la buena fe y los
negocios o contra la fe pública que otros autores han visto como principalmente
señalables. La situación anterior de la que el autor del delito se aprovecha, es decir,
se vale del estado de debilidad en que el sujeto pasivo se encuentra, está originada
en la necesidad, la ligereza o la inexperiencia de este sujeto pasivo. Si bien, algunos
autores no han exigido que la necesidad sea “extrema” o “absoluta”, la jurisprudencia
ha sido en general más exigente, hablando de una necesidad “premiosa”1. Lo cierto
es que el mismo término “necesidad” establece una diferencia inmediata con
conveniencia, utilidad o ventaja, y aparece como requerimiento extremo del ánimo.
4. El aprovechamiento y los medios de que se sirve
Existe aprovechamiento cuando el autor conscientemente se sirve de alguna de las
circunstancias en que la víctima debe hallarse, para obtener una ganancia desmedida
(Schönke). Esto es, se abusa del estado o condiciones de otro, en el que se vale o se
sirve de ellas; por tanto, la usura existe sin necesidad de estimular o impeler a la
víctima y sin que influya, tampoco, que sea ésta, quien busca al usurero (MANZINI,
MAGGIORE). Aunque se ha dicho: la aceptación de intereses elevados
espontáneamente ofrecidos no constituye delito (URE, ORGEIRA), aquí hay que
hacer un distingo: entre usura y extorsión media lo siguiente: aquella es abuso de una
situación coacta preexistente “no creada por el autor, mientras que el extorsionador
pone las condiciones que vician la voluntad precedentemente libre” (SOLER,
MAURACH).
La necesidad es una limitación forzosa de la libertad de elegir. Se trata de extremos
requerimientos del ánimo, con el mismo sentido del artículo 174, inciso 2º –
circunvención o captación de incapaz–. Por eso se habla de situación “premiosa”,
1 “1. No aparece confirmado el delito de usura, cuando si bien las garantías exigidas
por el prestamista fueron excesivas así como elevados sus intereses, el préstamo no
tendía a paliar una necesidad premiosa, sino a continuar con el giro de una
actividad comercial; persiguiéndose, en consecuencia, incrementar ganancias
patrimoniales, esperando conseguir un beneficio mayor a los intereses pactados”
(Cámara Nacional Criminal y Correccional, Sala VI, c. 7491, “Chemel Rial Guyot”, L.
A., 30/12/97, BICC, Nº 4, Octubre, Noviembre y Diciembre de 1997, Ref.).
con frecuencia, en los fallos. Se requiere cierta magnitud coaccionante. Pero es
indiferente que obedezcan a causas éticamente reprochables, inmorales, o
defectuosas, fortuitas o imputables a una conducta culpable del necesitado.
Igualmente cabe la incriminación por usura, sin la objetiva existencia de una situación
forzosa, desde que basta el abuso de la necesidad tan sólo imaginada por la víctima
(SCHÖNKE).
La ligereza es desaprensión, falta de suficiente reflexión. La inexperiencia es
desadvertimiento por ausencia de conocimiento práctico de las cosas. Sobre todo, en
materia de negocios o transacciones (NUÑEZ). Se trata de una falta de familiaridad
con relación a la especie de negocio que da lugar al abuso.
5. El sujeto pasivo.
Tiene que ser, además, capaz de contratar (artículo 1160, Código Civil). Si es un
incapaz se concreta la figura de la circunvención de incapaces a la que ya nos hemos
referido, considerando que la sustitución de “ligereza” por “pasiones” no hace en
realidad, a un distingo, pues las “pasiones” son los “afectos o apetitos muy vivos”2, y
la inmediata consecuencia de esas pasiones es la “ligereza”, o sea el actuar sin
cuidado, cautela o reflexión adecuada al caso. El sujeto pasivo es en principio un
consentidor. Pero no es necesario que el explotado sea el mismo deudor
(SALTELLI–ROMANO–DI FALCO); puede serlo alguien que represente sus intereses
como apoderado. En contra, MANZINI, salvo vínculos que obliguen a terceros.
Cuando en el texto se habla de “extorsivo”, diciendo acerca de la obtención de
recaudos o garantías de carácter extorsivo, esta palabra está usada en el sentido
vulgar del término y no en el técnico, de manera que no debemos ir a las condiciones
del delito de extorsión, del artículo 168 del Código Penal, pues la extorsión posee,
entre otras cosas, medios comisivos que según TOZZINI “nada tienen que ver con la
estafa”3, dentro de la que se ha ubicado esta figura; aunque correspondería hacer
aquí una corrección, la usura no está en el capítulo de “las estafas y otras
defraudaciones”, que es el Capítulo IV, del Título VI, sino en el IV bis. De esta
manera, su parentesco más preciso es con la defraudación, no con la estafa; de ahí
la vinculación que señalamos ut supra con la captación o circunvención de
incapaces.
6. Las operaciones.
La doctrina y la jurisprudencia se ha encargado de reiterar que no existen intereses
abstractamente exorbitantes4. Lo que termina por ser una tautología. Y por esto se ha
llegado a la consecuencia de que “las operaciones con intereses excesivos no tienen
2 NUÑEZ, Derecho Penal, tomo V, página 394
3 TOZZINI, El delito de usura, Nuevo pensamiento Penal, 1972-149.
4 S C Mendoza, Sala I, 25/8/88, LL. 1988-E-527, con nota de PALACIO, “La sentencia de
remate y la posterior discusión sobre la exorbitancia de una claúsula penal”,
Cámara Criminal y Correccional de Junín, 7/2/89, DJ, 1989-1-803.
sólo por ello ventajas evidentemente desproporcionadas. Se ha dicho, y es cierto,
que éste es el punto culminante de la cuestión. En realidad, la estructura del delito de
usura, por esto mismo, presenta cuestiones sin solución, si se ha querido dar
respuesta por medio de esta figura a un problema social de vastos alcances, lo que
desde ya no se ha conseguido.
Los recaudos y garantías de carácter extorsivo son aquellas seguridades
requeridas por el acreedor que “asumen carácter intimidatorio respeto del deudor”,
enfrentándolo al peligro de que su incumplimiento genere para él graves situaciones
que trascienden totalmente la importancia de la operación, determinando una
reducción de su libertad de decisión, y que la obligación deba ser cumplida a todo
trance. Un ejemplo de garantía extorsiva sería la exigencia de cheques en blanco o
sin fecha (de “pago diferido”) , si la figura del artículo 175, inciso 4º,
“desnaturalización de cheque” no desplazara por su especialidad a aquélla. En esta
hipótesis, si, además, se han pactado intereses o ventajas desproporcionadas,
ambos delitos concurrirán materialmente. Pero la concurrencia en una misma
operación de intereses o ventajas desproporcionadas con el otorgamiento de
recaudos o garantías extorsivas, no agrava ni multiplica el delito.
La desproporción es la que resulta de comparar “las ventajas patrimoniales y la
prestación del acreedor y no la prestación del acreedor y las ventajas con que se
beneficia el deudor”. Quienes hacen hincapié en el beneficio del deudor descuidan,
no ya que éste siempre es aleatorio, sino, y por sobre todo, que la usura es delito
instantáneo, cuya consumación sobreviene con la sola promesa, sin ser necesario
que la víctima llegue a dar. Por consiguiente, si se toma en consideración el beneficio
del deudor, la existencia misma del delito pasa a depender de una circunstancia
futura, indeterminada e incierta, necesariamente situada más allá del momento
consumativo, que la formulación legal, establece (ANGELOTTI).
La usura es delito instantáneo de efectos permanentes (MAGGIORE-URE).
Aunque no faltan opiniones que lo consideran delito permanente, (MANZINI) tesis
que no ha tenido prácticamente apoyo, o se lo mire conforme la estructura del delito
continuado (ANGELOTTI). Es suficiente el dolo eventual (SCHÖNKE).
7. Consumación
El delito se consuma con la dación, promesa u otorgamiento de intereses, ventajas
pecuniarias evidentemente desproporcionadas con la contraprestación, o recaudos y
garantías de índole extorsiva.
8. Negociación de crédito usurario
El párrafo 2º del artículo 175 bis reprime a quien adquiere , transfiriere o hiciere valer
un crédito usurario. Se lo tiene que hacer “a sabiendas”; éste es el elemento
normativo, que no sólo señala un tipo doloso, sino también un particular
conocimiento sobre el origen del crédito.
La adquisición o transferencia puede hacerse por cualquiera de los modos que
establece el Código Civil para transmitir el dominio: cesión de créditos (artículo
1434); donación (artículos 1434, 1437 y 1799); permuta (artículo 1485). Hacer
valer el crédito puede interpretarse como presentación en juicio del documento
(pagaré, cheque) o venta en subasta del bien prendado abusivamente.
El sujeto activo aquí es distinto del prestamista: es quien adquiere, transfiriere o
hiciere valer.
9. Figuras calificadas
Y aquí retornamos al tema del principio, proporcionado por el tercer párrafo del
artículo 175 bis. Si bien profesionalmente implica corrientemente habitualidad, esto
no ocurre a la inversa, sin perjuicio de que la habitualidad requiere siempre una
pluralidad de hechos independientes, mientras que la actividad profesional (la que se
desarrolla o se intenta utilizar como medio de vida), no.
La de prestamista es actividad lícita y reconocida por la ley (artículos 21, 621 a 623,
953, 2243, 2248 y 2249, Código Civil, y artículo 14, Constitución Nacional). El
Decreto Ley 15.348/46 (ley 12.962) regula la actividad de los acreedores prendarios,
lo cual es equivalente. Pero hay que precisar que no se agrava la conducta del mero
prestamista habitual o profesional. Se requiere ser prestamista o comisionista
usurario habitual o profesional.
Autor: Omar Beglia Arias
www.negocyar.com.ar
Revista Nº 1 – Marzo 2005