Wednesday, January 02, 2013

EL DELITO DE USURA . Breglia Arias

El derecho penal moderno es derecho de acto y no de autor. Pero en el tercer párrafo del artículo 175 bis del Código Penal, delito de usura, se dice que la pena de prisión será de tres a seis años, y la multa de quince mil pesos a ciento cincuenta mil pesos si el autor fuere prestamista o comisionista usuario profesional o habitual. Antes de entrar a materia en la examinación ordenada, y consecuentemente, desde el principio, del artículo 175 bis, corresponde preguntarnos, si esta aseveración que el Código hace, imponiendo una pena más elevada en la figura calificada de la usura, “si el autor fuere prestamista o comisionista usurario profesional o habitual”, se aparta de aquella concepción del inicio, de orden criminológico, enmarcando una conducta en base a la condición del autor. En realidad, la teoría del tipo de autor criminológico, que entre otros han sostenido Bockelman, Dahm y Mezger, no pone en crisis al derecho penal como derecho de acto. Pero admite que en varios tipos penales la profesionalidad, la comercialidad y la habitualidad constituyen una conducción de vida punible. Danielsen ha recordado entre nosotros que el creador de la teoría finalista, Welzel, sostuvo que la autoría puede apreciarse como centro permanente de acciones determinadas Sin apartarse de las acciones típicas, es decir, claramente, reprochando una concepción de estado criminal sin delito, (propia del positivismo en Argentina en los años 30 a 40 del siglo pasado) es posible admitir, dice el autor de la Universidad de Bonn, que ya dentro de las acciones típicas cierta condición del autor sea suficiente para la medición diferente de la pena, en forma más grave. Maurach ha pensado de otra manera, diciendo que “el rechazar, que el tipo de autor sirva para constituir la figura legal, no afecta en absoluto a la utilidad de la criminología para la medición de la pena y para el sistema de medidas de seguridad y de corrección, toda vez que la teoría de la formación de tipos, es propia de la criminología, y su admisión por el derecho penal significaría a este último de la vida. Sobre esto, y dando vuelta como un guante, la reflexión de Maurach, Danielsen correctamente a nuestro juicio, ha precisado: “Muy por el contrario, pensamos que una culpabilidad de la conducción de vida, que radica en una situación de hecho, o sea vital, y que sólo el legislador la pueda reconocer penando a la “empresa” profesional o habitual de determinados delitos, no hace sino reconocer que la libertad no es un estado sino un acto: el acto de la liberación de la coacción causal de los impulsos para la autodeterminación por el deber y el sentido; y que la falta de ese acto de liberación siendo capaz de él, funda el reproche de la culpabilidad”. Naturalmente, habrá de tenerse en cuenta que operaciones accidentales e aisladas de usura crediticia, como ocurre en quien se prostituye, no dan indicio de planificación y selección de medios para explotar la usura. En cambio, la creación de una fuente de ingreso o negocio delictivo, si está presente, es el punto central para la consideración de la agravante. Por ejemplo, el hecho de mantener una oficina de disimulo, las circunstancias idénticas que dan lugar a la explotación, la misma forma de descontar el interés, o el aprovechamiento de un momento de crisis económica por particulares motivos en la vida ciudadana, un terremoto, como el de San Juan, una inundación, como la reciente de la provincia de Santa Fe (Mayo de 2003) o el no reintegro de los depósitos bancarios (Febrero de 2002), todo ello habla de una estructura que parte de una idea de producido económico, la interrelaciona, y la desarrolla como método y conducción de vida. Hay una “dedicación” al “negocio usura”: se dice de ese hombre que se “dedica” a ello. Pero también ha de tenerse en mira que, como dice Maurach, “la primera acción por sí sola puede originar la profesionalidad, cuando de las circunstancias de la causa surge que el imputado explota el negocio usurario”. Y aquí, sí, estamos de acuerdo. Cabe apuntar que algún autor ha atribuido a la usura que se aprovecha de las condiciones especiales de la comunidad a que nos referimos más arriba, la condición de usura social, situaciones que en el país son objeto de regulación por leyes de distinta naturaleza, como ser el agiotaje (artículo 300, inciso 1, Código Penal) o las leyes de contralor y fijación de precios. Nosotros no creemos que sea tan así: la última parte del artículo 175, bis, con una pena mucho mayor ventila las circunstancias básicas de una conducta como la que allí se describe. Ahora, volviendo a nuestro planteo de partida: ¿hay en efecto “un derecho penal de autor y no de acto” en la represión que el Código hace en la última parte del artículo 175 bis...? Lo piensa así Bacigalupo, el extraordinario catedrático argentino que, si no estamos desactualizados, es actualmente presidente del Tribunal Supremo de España. Pero han valido argumentos en contra. Obsérvese solamente que la condición de la habitualidad parece como un agravante de la acción típica prevista en el artículo 175 bis, primer párrafo, y se verá que no es así. La circunstancia agravante no tiene vida por sí sola, depende de esa figura inicial. Son los actos de la figura simple lo que tienen que preceder la inculpación. Nuestro derecho es de acto y no de autor, por ejemplo, en el sentido de que no se pueda prescindir del hecho como punto de partida de la pena. Pero es la llamada “culpabilidad de disposición” la que interviene aquí para determinarse como más gravosa la conducta. Teniendo en cuenta esto es que se ha dicho: “La característica criminógena del autor puede profundizar lo injusto del hecho (artículos 40 y 42 del Código Penal, los antecedentes y condiciones personales, así como su mayor o menor peligrosidad) o eximición de pena, según el grado de peligrosidad revelado por el delincuente (artículo 44 Código Penal, último parágrafo) o precisamente constituirlo como circunstancia agravante del tipo como en el caso del usurero profesional o habitual”. Y este no hace una acumulación fragmentaria de actos sino una unidad, un plano ontológico entre acto y acto. De esta manera, no es habitual la yuxtaposición o suma de actos aislados de usura crediticia, sino cuando existe una tendencia de obrar impulsado el autor por fines y circunstancias iguales, demostrando además la tendencia por la similar renovación de fines y motivos. Maurach habla de inclinación más que de tendencia, lo que trasunta un endurecimiento o insensibilidad de conciencia. Y no es un dato menor en este correlato que la mayoría de legislaciones no penan la usura en sí misma sino el hábito de la usura. 1. La incorporación. Y ya disponiéndonos a tratar desde el comienzo las cuestiones que propone el delito de usura, recordemos que la ley 18.934 ha incorporado la usura al elenco de delitos previstos y reprimidos por el Código Penal vigente. La figura está en el Capítulo IV bis, del título VI, correspondiente al Libro II, después del artículo 175 que contiene las defraudaciones menores y la desnaturalización del cheque, inciso 4º. El texto de la usura dice: “El que aprovechando la necesidad, ligereza o la inexperiencia de una persona la hiciere dar o prometer, en cualquier forma, para sí o para otro, intereses u otras ventajas pecuniarias evidentemente desproporcionadas con su prestación u otorgar recaudos o garantías de carácter extorsivo, será reprimido con prisión de 1 a 3 años y con multa de 5.000 a 20.000 pesos”. La competencia así tiene sede de la Justicia Correccional. El texto del artículo 175 bis, sigue diciendo.: “La misma pena será aplicable al que a sabiendas adquiere, transfiere o hiciera valer un crédito usurario”. Y concluye en las líneas que originaron nuestras primeras consideraciones: “La pena de prisión será de tres a seis años y la multa de quince mil a sesenta mil pesos si el autor fuere prestamista o comisionista usurario profesional o habitual”. Con lo que en este texto sí se ubica la conducta en sede de los Juzgados ordinarios en lo Criminal. 2. La lesión y el derecho civil La base del delito que nos ocupa es un artículo del Código Civil, el 954, que se refiere a la llamada lesión. Esta se concreta, según el citado dispositivo, cuando una de las partes explotando “la necesidad, ligereza o inexperiencia” de la otra, obtiene por medio de un acto jurídico una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada. Determinar cuándo esos estados están presentes o no en el sujeto pasivo ha sido tema de bizantinas discusiones, de la misma forma que ocurre en otro delito donde están presentes palabras semejantes: la captación o circunvención de incapaz del artículo 174, inciso 2do. del Código Penal. En efecto, allí se habla del “que abusare de las necesidades, pasiones o inexperiencia de un menor o incapaz” y precisar cuándo es esto lo que ha ocurrido, y no un acto de amor, cariño o reconocimiento, es un problema que se ha dado muchas veces, particularmente en los casos de personas de avanzada edad, que como ocurre hoy frecuentemente llegan en soledad a la última etapa de la vida, pese a contar con familiares. Es que el incapaz del que habla este artículo 174, inciso 2do., no es el declarado tal, sino aquella persona que tiene una debilidad de juicio. Si una persona con esta disfunción provocada por los años y la soledad decide beneficiar a otra desde su holgada situación económica, para los terceros ha de ser sumamente difícil determinar si hay allí un abuso o si el incapaz gustosamente está disponiendo, y con justicia, hacia quien lo beneficia con su afecto, y con la felicidad que aporta en los últimos años de su vida. Los intereses desmedidos han sido puestos en crítica desde el ángulo del Derecho Civil, en apoyo del artículo 954, por los artículos 21, 953 y 1167 del Código Civil, que afirman principios de licitud y moralidad. Esta enunciación llega al Derecho Penal recién con el Proyecto Soler de 1960, teniendo antecedentes en los proyectos de Coll–Gómez y Peco. Pero también existía una tangencial represión de la usura en la fórmula del artículo 175, inciso 4º, o sea en la conducta de hacerse entregar un cheque en garantía de un préstamo usurario”. 3. El bien jurídico ofendido CARRARA había dicho que los delitos se definen por el bien inmediatamente agredido, y éste es, en el caso, la propiedad privada. Parece ser éste el objeto protegido por la figura de usura, más allá de ataques contra la buena fe y los negocios o contra la fe pública que otros autores han visto como principalmente señalables. La situación anterior de la que el autor del delito se aprovecha, es decir, se vale del estado de debilidad en que el sujeto pasivo se encuentra, está originada en la necesidad, la ligereza o la inexperiencia de este sujeto pasivo. Si bien, algunos autores no han exigido que la necesidad sea “extrema” o “absoluta”, la jurisprudencia ha sido en general más exigente, hablando de una necesidad “premiosa”1. Lo cierto es que el mismo término “necesidad” establece una diferencia inmediata con conveniencia, utilidad o ventaja, y aparece como requerimiento extremo del ánimo. 4. El aprovechamiento y los medios de que se sirve Existe aprovechamiento cuando el autor conscientemente se sirve de alguna de las circunstancias en que la víctima debe hallarse, para obtener una ganancia desmedida (Schönke). Esto es, se abusa del estado o condiciones de otro, en el que se vale o se sirve de ellas; por tanto, la usura existe sin necesidad de estimular o impeler a la víctima y sin que influya, tampoco, que sea ésta, quien busca al usurero (MANZINI, MAGGIORE). Aunque se ha dicho: la aceptación de intereses elevados espontáneamente ofrecidos no constituye delito (URE, ORGEIRA), aquí hay que hacer un distingo: entre usura y extorsión media lo siguiente: aquella es abuso de una situación coacta preexistente “no creada por el autor, mientras que el extorsionador pone las condiciones que vician la voluntad precedentemente libre” (SOLER, MAURACH). La necesidad es una limitación forzosa de la libertad de elegir. Se trata de extremos requerimientos del ánimo, con el mismo sentido del artículo 174, inciso 2º – circunvención o captación de incapaz–. Por eso se habla de situación “premiosa”, 1 “1. No aparece confirmado el delito de usura, cuando si bien las garantías exigidas por el prestamista fueron excesivas así como elevados sus intereses, el préstamo no tendía a paliar una necesidad premiosa, sino a continuar con el giro de una actividad comercial; persiguiéndose, en consecuencia, incrementar ganancias patrimoniales, esperando conseguir un beneficio mayor a los intereses pactados” (Cámara Nacional Criminal y Correccional, Sala VI, c. 7491, “Chemel Rial Guyot”, L. A., 30/12/97, BICC, Nº 4, Octubre, Noviembre y Diciembre de 1997, Ref.). con frecuencia, en los fallos. Se requiere cierta magnitud coaccionante. Pero es indiferente que obedezcan a causas éticamente reprochables, inmorales, o defectuosas, fortuitas o imputables a una conducta culpable del necesitado. Igualmente cabe la incriminación por usura, sin la objetiva existencia de una situación forzosa, desde que basta el abuso de la necesidad tan sólo imaginada por la víctima (SCHÖNKE). La ligereza es desaprensión, falta de suficiente reflexión. La inexperiencia es desadvertimiento por ausencia de conocimiento práctico de las cosas. Sobre todo, en materia de negocios o transacciones (NUÑEZ). Se trata de una falta de familiaridad con relación a la especie de negocio que da lugar al abuso. 5. El sujeto pasivo. Tiene que ser, además, capaz de contratar (artículo 1160, Código Civil). Si es un incapaz se concreta la figura de la circunvención de incapaces a la que ya nos hemos referido, considerando que la sustitución de “ligereza” por “pasiones” no hace en realidad, a un distingo, pues las “pasiones” son los “afectos o apetitos muy vivos”2, y la inmediata consecuencia de esas pasiones es la “ligereza”, o sea el actuar sin cuidado, cautela o reflexión adecuada al caso. El sujeto pasivo es en principio un consentidor. Pero no es necesario que el explotado sea el mismo deudor (SALTELLI–ROMANO–DI FALCO); puede serlo alguien que represente sus intereses como apoderado. En contra, MANZINI, salvo vínculos que obliguen a terceros. Cuando en el texto se habla de “extorsivo”, diciendo acerca de la obtención de recaudos o garantías de carácter extorsivo, esta palabra está usada en el sentido vulgar del término y no en el técnico, de manera que no debemos ir a las condiciones del delito de extorsión, del artículo 168 del Código Penal, pues la extorsión posee, entre otras cosas, medios comisivos que según TOZZINI “nada tienen que ver con la estafa”3, dentro de la que se ha ubicado esta figura; aunque correspondería hacer aquí una corrección, la usura no está en el capítulo de “las estafas y otras defraudaciones”, que es el Capítulo IV, del Título VI, sino en el IV bis. De esta manera, su parentesco más preciso es con la defraudación, no con la estafa; de ahí la vinculación que señalamos ut supra con la captación o circunvención de incapaces. 6. Las operaciones. La doctrina y la jurisprudencia se ha encargado de reiterar que no existen intereses abstractamente exorbitantes4. Lo que termina por ser una tautología. Y por esto se ha llegado a la consecuencia de que “las operaciones con intereses excesivos no tienen 2 NUÑEZ, Derecho Penal, tomo V, página 394 3 TOZZINI, El delito de usura, Nuevo pensamiento Penal, 1972-149. 4 S C Mendoza, Sala I, 25/8/88, LL. 1988-E-527, con nota de PALACIO, “La sentencia de remate y la posterior discusión sobre la exorbitancia de una claúsula penal”, Cámara Criminal y Correccional de Junín, 7/2/89, DJ, 1989-1-803. sólo por ello ventajas evidentemente desproporcionadas. Se ha dicho, y es cierto, que éste es el punto culminante de la cuestión. En realidad, la estructura del delito de usura, por esto mismo, presenta cuestiones sin solución, si se ha querido dar respuesta por medio de esta figura a un problema social de vastos alcances, lo que desde ya no se ha conseguido. Los recaudos y garantías de carácter extorsivo son aquellas seguridades requeridas por el acreedor que “asumen carácter intimidatorio respeto del deudor”, enfrentándolo al peligro de que su incumplimiento genere para él graves situaciones que trascienden totalmente la importancia de la operación, determinando una reducción de su libertad de decisión, y que la obligación deba ser cumplida a todo trance. Un ejemplo de garantía extorsiva sería la exigencia de cheques en blanco o sin fecha (de “pago diferido”) , si la figura del artículo 175, inciso 4º, “desnaturalización de cheque” no desplazara por su especialidad a aquélla. En esta hipótesis, si, además, se han pactado intereses o ventajas desproporcionadas, ambos delitos concurrirán materialmente. Pero la concurrencia en una misma operación de intereses o ventajas desproporcionadas con el otorgamiento de recaudos o garantías extorsivas, no agrava ni multiplica el delito. La desproporción es la que resulta de comparar “las ventajas patrimoniales y la prestación del acreedor y no la prestación del acreedor y las ventajas con que se beneficia el deudor”. Quienes hacen hincapié en el beneficio del deudor descuidan, no ya que éste siempre es aleatorio, sino, y por sobre todo, que la usura es delito instantáneo, cuya consumación sobreviene con la sola promesa, sin ser necesario que la víctima llegue a dar. Por consiguiente, si se toma en consideración el beneficio del deudor, la existencia misma del delito pasa a depender de una circunstancia futura, indeterminada e incierta, necesariamente situada más allá del momento consumativo, que la formulación legal, establece (ANGELOTTI). La usura es delito instantáneo de efectos permanentes (MAGGIORE-URE). Aunque no faltan opiniones que lo consideran delito permanente, (MANZINI) tesis que no ha tenido prácticamente apoyo, o se lo mire conforme la estructura del delito continuado (ANGELOTTI). Es suficiente el dolo eventual (SCHÖNKE). 7. Consumación El delito se consuma con la dación, promesa u otorgamiento de intereses, ventajas pecuniarias evidentemente desproporcionadas con la contraprestación, o recaudos y garantías de índole extorsiva. 8. Negociación de crédito usurario El párrafo 2º del artículo 175 bis reprime a quien adquiere , transfiriere o hiciere valer un crédito usurario. Se lo tiene que hacer “a sabiendas”; éste es el elemento normativo, que no sólo señala un tipo doloso, sino también un particular conocimiento sobre el origen del crédito. La adquisición o transferencia puede hacerse por cualquiera de los modos que establece el Código Civil para transmitir el dominio: cesión de créditos (artículo 1434); donación (artículos 1434, 1437 y 1799); permuta (artículo 1485). Hacer valer el crédito puede interpretarse como presentación en juicio del documento (pagaré, cheque) o venta en subasta del bien prendado abusivamente. El sujeto activo aquí es distinto del prestamista: es quien adquiere, transfiriere o hiciere valer. 9. Figuras calificadas Y aquí retornamos al tema del principio, proporcionado por el tercer párrafo del artículo 175 bis. Si bien profesionalmente implica corrientemente habitualidad, esto no ocurre a la inversa, sin perjuicio de que la habitualidad requiere siempre una pluralidad de hechos independientes, mientras que la actividad profesional (la que se desarrolla o se intenta utilizar como medio de vida), no. La de prestamista es actividad lícita y reconocida por la ley (artículos 21, 621 a 623, 953, 2243, 2248 y 2249, Código Civil, y artículo 14, Constitución Nacional). El Decreto Ley 15.348/46 (ley 12.962) regula la actividad de los acreedores prendarios, lo cual es equivalente. Pero hay que precisar que no se agrava la conducta del mero prestamista habitual o profesional. Se requiere ser prestamista o comisionista usurario habitual o profesional. Autor: Omar Beglia Arias www.negocyar.com.ar Revista Nº 1 – Marzo 2005